司法書士試験 過去問トレーニング vol.1
司法書士試験過去問一問一答
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司法書士過去問 令和2年度 午前の部 問4
問題
不在者の財産の管理及び失踪の宣告に関する次のアからオまでの記述のうち、判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは、どれか。
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- 不在者の生死が7年間明らかでないときは、利害関係人だけでなく検察官も、家庭裁判所に対し、失踪の宣告の請求をすることができる。
- 生死が7年間明らかでないために失踪の宣告を受けた者は、失踪の宣告を受けた時に死亡したものとみなされる。
- Aの失踪の宣告によって財産を得たBがその財産を第三者Cに譲渡した後、Aの生存が判明したために失踪の宣告が取り消された場合において、Cが譲渡を受けた際にAの生存を知らなかったときは、BがAの生存を知っていたとしても、失踪の宣告の取消しはその財産の譲渡の効力に影響を及ぼさない。
- 家庭裁判所が選任した不在者の財産の管理人は、保存行為であれば、裁判上の行為であるか裁判外の行為であるかを問わず、家庭裁判所の許可なくすることができる。
- 家庭裁判所は、不在者の財産の管理人と不在者との関係その他の事情を考慮し、当該管理人に対し、不在者の財産の中から報酬を与えることも、与えないこともできる。
解説
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- 誤り 失踪の宣告ができるのは利害関係人のみ
民法30条（失踪の宣告）
1項 不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。
2項 戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止やんだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後一年間明らかでないときも、前項と同様とする。
- 誤り 本肢のケースは失踪の宣告を受けた者は、失踪宣告の時ではなく、生死不明で7年間を満了した時に死亡したものとみなされる。
民法30条（失踪の宣告）
1項 不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。
2項 戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止やんだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後一年間明らかでないときも、前項と同様とする。民法31条（失踪の宣告）
前条第一項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に、同条第二項の規定により失踪の宣告を受けた者はその危難が去った時に、死亡したものとみなす。
- 誤り 民法32条1項に規定されている「失踪の宣告後その取消し前に善意」は当事者双方が善意であることが求められる（大判昭13年2月7日）
民法32条（失踪の宣告の取消し）
1項 失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。
2項 失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。ただし、現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。
- 正しい 民法28、103条に規定されている通り。
民法28条（管理人の権限）
管理人は、第百三条に規定する権限を超える行為を必要とするときは、家庭裁判所の許可を得て、その行為をすることができる。不在者の生死が明らかでない場合において、その管理人が不在者が定めた権限を超える行為を必要とするときも、同様とする。
民法103条（権限の定めのない代理人の権限）
権限の定めのない代理人は、次に掲げる行為のみをする権限を有する。
一 保存行為
二 代理の目的である物又は権利の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為
- 正しい 民法29条に規定されている通り。
民法29条（管理人の担保提供及び報酬）
1項 家庭裁判所は、管理人に財産の管理及び返還について相当の担保を立てさせることができる。
2項 家庭裁判所は、管理人と不在者との関係その他の事情により、不在者の財産の中から、相当な報酬を管理人に与えることができる。
- 誤り 失踪の宣告ができるのは利害関係人のみ
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