行政書士過去問トレーニング　vol.12

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行政書士過去問　平成28年問10

問題

次のア～エの記述のうち、法令および最高裁判所判例に照らし、正しいものの組合せはどれか

1. 1. 行政処分の取消訴訟において、処分取消判決が確定したときであっても、同一処分に関する国家賠償訴訟において、被告は、当該処分を行ったことが国家賠償法上は違法ではないと主張することは許される。
   2. 行政処分が無効と判断される場合であっても、その効力の有無を争うためには抗告訴訟を提起する必要があり、当事者訴訟や民事訴訟においてただちに行政処分の無効を主張することは許されない。
   3. 行政処分が違法であることを理由として国家賠償請求をするに当たっては、あらかじめ当該行政処分について取消訴訟を提起し、取消判決を得ていなければならないものではない。
   4. 行政処分の違法性を争点とする刑事訴訟において被告人が処分の違法を前提とする主張をする場合には、あらかじめ当該行政処分について取消訴訟を提起し、取消判決を得ておかなければならない。

 

選択肢

1. ア・イ
2. ア・エ 
3. イ・ウ
4. イ・エ
5. ウ・エ

 

解説

1. 1. 妥当である。　処分取消判決が確定した処分を行ったことが国家賠償法上は違法ではないと主張することは許される。
   2. 誤り　当事者訴訟や民事訴訟においてただちに行政処分の無効を主張することができる。
      • 行政事件訴訟法36項「前無効等確認の訴えは、当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係（民事訴訟（争点訴訟）や当事者訴訟）に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り、提起することができる。」
   3. 妥当である　
      • 最高裁判例（最判昭36年4月21日）「行政処分が違法であることを理由として国家賠償の請求をするについては、あらかじめ右行政処分につき取消又は無効確認の判決を得なければならないものではない」
   4. 誤り　あらかじめ当該行政処分について取消訴訟を提起し、取消判決を得ておかなければならない必要はない。
      • 余目町個室付浴場事件の最高裁判決において、当該行政処分について取消訴訟や取消判決を経由せずに当該行政処分の違法性を争点とする刑事訴訟において、被告を無罪としている。

 

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