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行政書士過去問　令和元年問19

• 問題

抗告訴訟に関する次の記述について、正しいものはどれか

1. 1. 裁判所は、処分または裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者または当該行政庁の申立てを待たず、当該行政庁を職権で訴訟に参加させることができる。
   2. 処分の取消しの訴えにおいて、裁判所は職権で証拠調べをすることができるが、その対象は、訴訟要件に関するものに限られ、本案に関するものは含まれない。
   3. 取消訴訟の訴訟物は、処分の違法性一般であるから、取消訴訟を提起した原告は、自己の法律上の利益に関係のない違法についても、それを理由として処分の取消しを求めることができる。
   4. 裁判所は、処分の取消しの訴えにおいて、当該処分が違法であっても、これを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合において、原告の受ける損害の程度、その損害の賠償または防止の程度および方法その他一切の事情を考慮した上、当該処分を取り消すことが公共の福祉に適合しないと認めるときは、当該訴えを却下することができる。
   5. 行政庁に対して一定の処分を求める申請を拒否された者が、処分の義務付けの訴えを提起する場合、重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、処分の義務付けの訴えのみを単独で提起することができる。

• 解説
  1. 正しい　行政事件訴訟法23条1項より正しい。
     • 行政事件訴訟法23条1項「裁判所は、処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもって、その行政庁を訴訟に参加させることができる。」
  2. 誤り　訴訟要件に関するものに限られてはいない。
     • 行政事件訴訟法24条「裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、証拠調べをすることができる。ただし、その証拠調べの結果について、当事者の意見をきかなければならない。 」
  3. 誤り　自己の法律上の利益に関係のない違法については取消しを求めることができない。
     • 行政事件訴訟法10条1項「取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができない。 」
  4. 誤り　却下ではなく棄却。却下は審理を経ずに退けられることこと。棄却は審理を経て退けられること。
     • 行政事件訴訟法31条1項「取消訴訟については、処分又は裁決が違法ではあるが、これを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合において、原告の受ける損害の程度、その損害の賠償又は防止の程度及び方法その他一切の事情を考慮したうえ、処分又は裁決を取り消すことが公共の福祉に適合しないと認めるときは、裁判所は、請求を棄却することができる。この場合には、当該判決の主文において、処分又は裁決が違法であることを宣言しなければならない。 」
  5. 誤り　「不作為の違法確認の訴えと併せて提起」または「取消訴訟又は無効確認の訴えと併せて提起」しなければならない。
     • 行政事件訴訟法37条の3第3項2号

「第1項の義務付けの訴えを提起するときは、次の各号に掲げる区分に応じてそれぞれ当該各号に定める訴えをその義務付けの訴えに併合して提起しなければならない。この場合において、当該各号に定める訴えに係る訴訟の管轄について他の法律に特別の定めがあるときは、当該義務付けの訴えに係る訴訟の管轄は、第38条第1項において準用する第12条の規定にかかわらず、その定めに従う。

第1項第1号に掲げる要件に該当する場合　同号に規定する処分又は裁決に係る不作為の違法確認の訴え
第1項第2号に掲げる要件に該当する場合　同号に規定する処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴え」

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